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境内企业在境外设立企业法人或分公司/代表处属于境内机构的境外直接投资，应当按照中国法中有关境外直接投资相关规定办理所需流程。对外投资的监管部门包括发展改革委（“发改部门”）、商务主管部门、外汇管理部门等。本文将结合现行法律规定与以往实践经验，对境内企业在境外设立法人、分公司或代表处所需流程进行梳理。
境内企业在境外设立企业法人
发改部门的监管
国家发展改革委在《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）里规定了境外投资活动的范围、境外投资项目核准/备案的范围等。根据上述《企业境外投资管理办法》，国家发展改革委对敏感类项目的境外投资实行核准管理，涉及敏感国家和地区[1]的项目或涉及敏感行业的项目均属于敏感类项目。对敏感类项目实行核准的机关是国家发展改革委。国家发展改革委对非敏感类项目的投资则实行备案管理，实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级*府发改部门[2]。
商务主管部门的监管
商务部在《境外投资管理办法》（商务部令年第3号）中规定了企业开展境外投资的范围、企业境外投资核准/备案的范围等。根据上述《境外投资管理办法》，商务主管部门对涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资实行核准管理；对属于其他情形的境外投资实行备案管理。实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家[3]。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业[4]、影响一国（地区）以上利益的行业[5]。此外，根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔〕74号），需要限制企业境外投资的行业包括：（一）房地产（二）酒店（三）影城（四）娱乐业（五）体育俱乐部（六）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。需要注意的是，商务部规定的敏感地区和敏感行业和发改委规定的敏感地区和敏感行业不完全相同，企业应当根据具体情况分别进行判断。就办理核准/备案的部门而言，对于属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案；对于属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请[6]。
发改部门和商务主管部门的核准或备案流程可同时进行，两者互不冲突。
外汇管理部门的监管
境内机构在境外新设企业法人，属于境内机构的境外直接投资，根据《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》（汇发()30号）条6条规定，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。但是，年国家外汇管理局出台《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理*策的通知》（汇发〔〕13号），将境外直接投资项下外汇登记权限下发到银行，改由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。境内企业在银行办理境外直接投资所需的材料可以参考年发布的《资本项目外汇业务指引》第六的7.2准备。
此外，在境外设立法人的准备阶段境内机构有可能需要将设立法人所需的经费汇出境内，这种情况下会涉及到境外直接投资前期费用登记。境内主体向境外汇出的前期费用会列入其境外投资总额。境内企业汇出境外的前期费用，累计汇出额原则上不超过万美元且不超过将来中方拟投资总额的15%。一般情况下，前期费用登记需要提交《境外直接投资外汇登记业务申请表》、境内企业营业执照、资金来源证明、资金使用计划和企业有关权力机构关于境外投资相关决议等真实性证明材料。也就是说，在前期准备阶段，鉴于境外投资项目尚未形成，因此外汇管理部门不会要求提交境外投资主管部门（发改委、商务主管部门）的境外投资核准/备案证明材料。但是，需要注意的是，对于境内机构为其境外分支、代表机构等非独立核算机构购买境外办公用房办理前期费用登记的，除提交上述材料外，还需提交境外设立分支或代表机构等非独立核算机构的批准/备案文件或注册证明文件、境外购买办公用房合同或协议等材料。换句话说，拟在境外设立分支机构、代表处且需要在境外购买办公用房的境内机构，应当先到发改部门、商务主管部门办理境外设立分支或代表机构等非独立核算机构的批准/备案，再到银行进行购房款的前期费用登记。
有关境内机构境外投资额度，法律并没有设置明确的上限。境内机构获得发改部门和商务部门的备案/核准，且完成境外投资外汇登记后便可向银行申请向境外付汇。申请向境外汇出资金时，银行会对境外投资的真实性以及合规性进行审核[7]。我们了解到，实践中对于单笔购汇、付汇本外币支出等值万美元以下的交易请求，一般由银行自行进行真实性、合规性审核，而对于单笔购汇、付汇本外币支出等值万美元以上的交易，银行会向主管外汇管理部门进行报告，外会管理部门有可能会要求境内机构与其进行约谈。鉴于上述根据投资额度实施不同程度审核的事宜，目前尚未有正式公开的规范性文件或指引，故建议境内机构在实际办理境外付汇时向业务办理银行核实具体相关事项。
境内公司在境外设立非法人主体（分公司/代表处）
发改委的监管
就境内公司在境外设立非法人主体而言，《企业境外投资管理办法》并没有对此进行明确规定，但是根据个别地方发改部门的口头回复，在境外设立非法人分支机构/代表处应当参照设立企业法人的流程办理核准或备案手续。此外，我们查到国家发展改革委外资司于年5月公布的《境外投资核准备案百问百答》第48条规定，境内企业或机构在境外设立代表处或办事处，不直接从事经营活动，仅负责境内企业或机构营业范围内的业务联络的，核准备案机关可参照境内企业在境外新设企业予以受理。据此，我们理解，境内企业在境外设立非法人主体，应当按照设立企业法人在主管发改部门办理核准或备案。
商务主管部门监管
根据《境外投资管理办法》第36条规定“事业单位法人开展境外投资、企业在境外设立分支机构参照本办法执行”。因此境内企业在境外设立非法人主体，应当参照新设企业法人在商务主管部门办理核准或备案。
外汇管理部门的监管
《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规则的通知》中没有对境内机构在境外设立分支机构或代表处的情形加以规定。而在《资本项目外汇业务指引》（汇综发〔〕89号）中则提到有关境内机构设立境外分公司的内容，该业务指引第7,2“审核原则”第4规定，境内机构设立境外分公司、合作开采石油，参照境内机构境外直接投资管理。境内机构应到所在地银行办理境外直接投资外汇登记。在资本项目信息系统中，开办费用应纳入投资总额登记。除开办费之外的大额资金需提供境内机构有关权力机构决议及合同等证明文件。据此，我们理解，在境外设立分公司、代表处等非法人主体时应当参照境内机构境外投资，在外汇管理部门办理境外直接投资外汇登记。
[1]《企业境外投资管理办法》第13条：本办法所称敏感国家和地区包括：（一）与我国未建交的国家和地区；（二）发生战争、内乱的国家和地区；（三）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区。本办法所称敏感行业包括：（一）武器装备的研制生产维修；（二）跨境水资源开发利用；（三）新闻传媒；（四）根据我国法律法规和有关调控*策，需要限制企业境外投资的行业。敏感行业目录由国家发展改革委发布。《境外投资敏感行业目录（年版）》第4条：根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔〕74号），需要限制企业境外投资的行业：（一）房地产（二）酒店（三）影城（四）娱乐业（五）体育俱乐部（六）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。此外，境内企业不得投资于禁止境外投资的项目。根据《关于进一步引导和规范境外投资指导意见的通知》（国办发〔〕74号）规定，禁止境内企业参与的境外投资包括：（一）涉及未经国家批准的*事工业核心技术和产品输出的境外投资。（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资。（三）*博业、色情业等境外投资。（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。
[2]目前也有一些地区将投资额较低的境外投资项目备案权限下放到市级发改部门，例如江苏省，根据《江苏省境外投资项目核准和备案管理实施办法》，中方投资额在3亿美元及以上的境外投资项目由国家发改委备案，中方投资额在1亿美元到3亿美元的境外投资项目由省发改委备案，中方投资额在1亿美元以下的境外投资项目由市县发改委备案。
[3]根据《境外投资申请表》样本，需核准的国家包括：不丹、冈比亚、布基纳法索、圣多美和普林西比、斯威士兰、梵蒂冈、帕劳、马绍尔群岛、所罗门群岛、基里巴斯、图瓦卢、瑙鲁、巴拿马、多米尼加、海地、萨尔瓦多、洪都拉斯、危地马拉、尼加拉瓜、巴拉圭、伯利兹、圣基茨和尼维斯、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯、朝鲜、伊朗、利比亚、苏丹、索马里、利比里亚、司科特迪瓦、刚果(金)、几内亚比绍、厄立特里亚、伊拉克、中非、黎巴嫩。
[4]限制出口的技术或产品的行业可参以下文件进行判断：考商务部、科技部公告年第38号—关于调整发布《中国禁止出口限制出口技术目录》的公告（商务部、科技部公告年第38号）；《中华人民共和国货物进出口管理条例》；《商务部、海关总署公告年第71号—公布出口许可证管理货物目录》；
